Hiện nay, đầu tưtheo hình thức đối tác công - tư (PPP) được Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 4/5/2018 điều chỉnh chưa bảo đảm đòi hỏi của nhà đầu tư trong nước và quốc tế về tính pháp lý theo hướng ổn định, công khai, minh bạch. Để khắc phục điều này, Chính phủ đã xây dựng Dự án Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công - tư (Luật PPP), dự kiến được Quốc hội cho ý kiến tại Kỳ họp thứ 8 và biểu quyết tại Kỳ họp thứ 9.

Tạo niềm tin về pháp lý

Nhà đầu tư tham gia PPP rất thận trọng khi lựa chọn quốc gia để thực hiện dự án dựa trên cơ sở môi trường pháp lý ổn định, công khai, minh bạch, tìm được đối tác đáng tin cậy để ký hợp đồng dài hạn nhằm tối ưu hóa việc sử dụng vốn của Nhà nước và của nhà đầu tư.

Thiếu cơ chế bảo lãnh và chia sẻ rủi ro là nguyên nhân chính hạn chế sự hấp dẫn với các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài. Đối với nhà đầu tư trong nước, Ngân hàngNhà nước yêu cầu các tổ chức tín dụng kiểm soát chặt chẽ tín dụng đối với các dự án BOT, BT, vì bản thân các ngân hàng thương mại khi cho vay dài hạn cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro do trong khi năng lực tài chínhcủa nhà đầu tư có hạn, tài sản đảm bảo là quyền thu phí với chính sách và hợp đồng thu phí hay thay đổi, thiếu đồng bộ (tính đến tháng 9/2019, có 30 dự án BOT có doanh thu không bảo đảm trả nợ cho ngân hàng).

Do vậy, Luật PPP phải quy định rõ ràng, minh bạch cơ chế bảo lãnh và chia sẻ rủi ro khi nhà đầu tư vay tín dụng ngân hàng: chủ đầu tư phải bố trí đủ vốn đối ứng, cơ quan nhà nước cam kết vốn hỗ trợ công trình, Bộ Giao thông - Vận tải và chính quyền địa phương phải bảo đảm hoạt động của các trạm thu phí và lộ trình tăng phí. Trong trường hợp nguồn thu phí của dự án không đạt được kết quả dự kiến, thì cơ quan nhà nước ký hợp đồng PPP phải có giải pháp hỗ trợ nhà đầu tư nhằm bảo đảm thu hồi vốn, trả nợ tín dụng và có lãi hợp lý.

Nhóm chuyên gia tư vấn của Hàn Quốc về Dự án “Hỗ trợ phát triển khung pháp lý về đầu tư PPP tại Việt Nam” kiến nghị: “Chính phủ hoặc chia sẻ rủi ro nhiều hơn với nhà đầu tư, hoặc đảm bảo lợi nhuận cao cho nhà đầu tư, nói cách khác là bảo lãnh dự án”.

Ủy ban Kinh tế của Quốc hội đã đề xuất nhiều mức lãi suất tín dụng: nhà đầu tư bảo đảm 50% vốn đối ứng, vay 50% của ngân hàng thì được hưởng lãi suất 6%/năm (Nhà nước cấp bù lãi suất); nếu nhà đầu tư chỉ bảo đảm 30% vốn đối ứng thì lãi suất tiền vay 9-11%/năm.

Có ý kiến không đồng tình với đề xuất trên vì cho rằng, thực chất của cơ chế này là cấp bù lãi suất đã được thực hiện trước đây, chưa giải quyết được vấn đề rủi ro tín dụng bắt nguồn từ rủi ro chính sách, làm cho thị trường tín dụng méo mó do nhiều lãi suất ưu đãi.

Về thủ tục đầu tư, cần phân biệt rõ, đối với vốn đối ứng của Nhà nước thì áp dụng thủ tục đầu tư công; đối với vốn của nhà đầu tư tư nhân thì áp dụng thủ tục đầu tư thông thường, không nên áp dụng chung thủ tục đầu tư đối với 2 loại vốn khác nhau, khó thu hút đầu tư tư nhân.

Đây là vấn đề có liên quan không những đến Luật PPP (dự thảo), mà còn các luật có liên quan. Ví dụ, Điều 3, khoản 8, Luật Đầu tư xuất phát từ góc nhìn của nhà đầu tư tư nhân để đưa ra định nghĩa về đầu tư PPP, thay cho định nghĩa trong Luật Đầu tư công năm 2014 được ban hành cùng thời điểm

Khuyết điểm này phần nào đã được khắc phục tại khoản 1, Điều 4, Dự thảo Luật PPP bằng việc dẫn chiếu đến khái niệm “hợp đồng nhượng quyền”. Tuy vậy, khoản 6, Điều 4 định nghĩa: “Hợp đồng nhượng quyền là văn bản, tài liệu được ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng và nhà đầu tư, doanh nghiệpdự án, trong đó quy định chi tiết các điều khoản về mục tiêu, phạm vi, các quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện dự án, phân chia rủi ro, điều kiện thực hiện, vận hành dự án”; không phân biệt được bản chất của “nhượng quyền” trong đầu tư PPP và “nhượng quyền” thương mại thuần túy.

Quy định trên xuất hiện ở mọi dự án của Nhà nước, mọi dự án nhượng quyền thương mại. Hay nói cách khác, với định nghĩa này, rất khó phân biệt một dự án PPP với một dự án đầu tư công thuần túy, dự án mua sắm công theo hợp đồng EPC, dự án thuê ngoài dịch vụ tin học, dịch vụ dọn dẹp môi trường từ đối tác tư nhân, dự án cho thuê tài sản công...

Việc coi đầu tư PPP là một hoạt động “kinh doanh, thương mại” thể hiện ở Điều 112, Dự thảo Luật PPP sẽ dẫn tới các hệ quả sau:

Thứ nhất, bên đối tác tư nhân sẽ vin vào “bí mật kinh doanh, thương mại” để yêu cầu đóng dấu mật; ký các thỏa thuận bảo mật đối với dự án PPP. Điều này dẫn tới người dân, với tư cách là chủ thể đóng thuế, phí sử dụng dịch vụ công, lại bị gạt ra ngoài quá trình hình thành, đàm phán, thỏa thuận nội dung cụ thể của dự án; chỉ đến khi bị chặn lại thu phí thì mới biết được quyền lợi của mình bị ảnh hưởng như thế nào và dẫn đến tụ tập đông người để phản đối, đẩy ba bên Nhà nước, nhà đầu tư, người sử dụng dịch vụ vào trạng thái bế tắc.

Thứ hai, do không xuất phát từ bổn phận cung cấp dịch vụ công của dự án PPP, nên pháp luật về PPP chưa lưu ý ban hành các danh mục, phân loại dự án, xây dựng tiêu chí tối thiểu mà mỗi dự án PPP phải đạt được trong việc cung cấp dịch vụ công, ví dụ số lượng rác thải được xử lý theo công nghệ kỳ vọng, chất lượng nước sau xử lý...

Thứ ba, nếu xuất phát từ góc nhìn Nhà nước và người nộp thuế, hợp đồng nhượng quyền sẽ mang bản chất “công”, được đối xử tương tự một hành vi hành chính, quyết định hành chính và cho phép tòa án hủy nó khi việc đàm phán, ký kết hợp đồng này vi phạm thủ tục, thẩm quyền (nội bộ giữa các cơ quan nhà nước với nhau).

Ngược lại, nếu tiếp tục đối xử với PPP từ góc nhìn lợi nhuận, bí mật kinh doanh thương mại của nhà đầu tư tư nhân để đi đến đối xử với hợp đồng nhượng quyền như hợp đồng dân sự, thương mại thuần túy, thì tòa án sẽ không thể dựa vào Điều 117, Bộ luật Dân sự năm 2015 để tuyên hủy giao dịch bất chính, mà giao dịch đất công tại Đà Nẵng, TP.HCM liên quan đến “Vũ Nhôm” đã hé lộ các bất cập pháp lý này.

Tổ chức thực hiện

Tổ chức thực hiện các dự án PPP là khâu yếu nhất, nảy sinh nhiều thiếu sót, tiêu cực trong quá trình thực thi dự án. Trong đó, khiếm khuyết lớn nhất là sự không sòng phẳng trong quan hệ công - tư, đặc trưng bởi cơ chế thanh toán không minh bạch qua thương quyền sử dụng đất mà không phải bằng tiền; còn đối với các dự án BOT là thiếu một mô hình tài chính hiệu quả và hợp lý.